¿Es ilegal la orden de Donald Trump que impide la entrada a EE.UU. de personas de 7 países musulmanes?

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Image caption Manifestantes protestan contra la orden de Trump

"En los tribunales se va a decidir si esto ha ido demasiado lejos o no".

Así, el líder de la mayoría en el Senado de Estados Unidos, Mitch McConnell, ofreció la que quizás será la reacción más profética ante la orden ejecutiva del presidente Donald Trump de suspender el recibimiento de refugiados y bloquear la entrada a individuos de siete países de mayoría musulmanes.

Y hasta ahora su predicción se ha cumplido, pues la disputa por la legalidad de la medida ha alcanzado ya el fallo de un tribunal de apelaciones y está encaminada a dirimirse en la Corte Suprema de EE.UU.

Con los abogados del gobierno de su parte, la autoridad del presidente en cuestiones de inmigración es amplia. Pero tiene limitaciones, y esas limitaciones son interpretadas y aplicadas por el sistema judicial estadounidense.

En el caso de la orden de inmigración, eso ya está ocurriendo.

Días después de que Trump firmara la orden ejecutiva, jueces federales en cuatro estados aceptaron la solicitud de la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles (ACLU, por sus siglas en inglés) de tomar medidas cautelares que impiden que las personas detenidas en los aeropuertos estadounidenses sean devueltas a sus países de origen.

"Los solicitantes tienen una fuerte probabilidad de éxito al establecer que la orden viola sus derechos al Debido Proceso e Igual Protección garantizados por la Constitución de los Estados Unidos", escribe la jueza federal de Nueva York Ann Donnelly en su decisión judicial.

Aunque estas medidas son vistas como una victoria para los oponentes de Trump, son de carácter temporal y de alcance limitado.

En realidad, los principales asaltos frontales contra la orden recién comienzan a ser lanzados.

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Image caption Un abogado ofrece sus servicios en el aeropuerto de Los Ángeles.

Uno de los estados que lideró el desafío legal fue Washington, respaldado por las compañías de tecnología Amazon y Expedia.

"En definitiva, o estás cumpliendo con la Constitución o no lo estás", dijo el fiscal general de Washington, Bob Ferguson. "Y en nuestra opinión, el presidente no se está adhiriendo a la Constitución cuando se trata de esta acción ejecutiva".

El Consejo de Relaciones Estadounidenses-Islámicas (CAIR, por sus siglas en inglés) también ha presentado una acción legal contra lo que denomina la "Orden de Exclusión de los Musulmanes" en nombre de un grupo de estadounidenses islámicos y ciudadanos sin nombre de naciones afectadas por la prohibición y que actualmente residen en el país.

Tras su reciente éxito, la ACLU, también intenta derribar todas las ordenes ejecutivas del presidente.

Estas son algunas de las maneras en que se están construyendo los casos en contra de la medida de Trump.

La Constitución

CAIR y otras organizaciones sostienen que, al identificar implícitamente a personas de la fe musulmana, la orden de Trump equivale a establecer una religión del Estadoen violación de la Primera Enmienda de la Constitución. ("El Congreso no hará ninguna ley con respecto al establecimiento de la religión").

Citan comentarios de Trump durante la campaña electoral y sus representantes políticos, junto con la exención que la orden para frenar la inmigración provee a minorías religiosas, como evidencia de intenciones discriminatorias, aunque la medida no menciona a musulmanes o cristianos por su nombre.

David Cole, de la ACLU, dice que aunque Trump no cumplió su promesa de prohibir la entrada a Estados Unidos a todos los musulmanes, "nunca renunció a su enfoque sobre la religión del Islam".

"Las órdenes ejecutivas del viernes son parte de sus muchas promesas en su campaña antimusulmana".

Los opositores de Trump también argumentan que la acción viola las garantías de la Quinta y la Decimocuarta Enmienda del "debido proceso de la ley", al negar la entrada a personas que tienen visas válidas.

"El propio concepto del debido proceso surgió de un deseo de limitar la capacidad del rey para ordenar arrestos ilegales", escribe Mark Joseph Stern en Slate.

"Parece que estamos volviendo a los días en que el jefe de Estado puede detener presuntas amenazas sin una pizca de evidencia de que se ha violado la ley".

El argumento conservador sobre estas afirmaciones es sencillo: los ciudadanos extranjeros en suelo extranjero no pueden reclamar protecciones constitucionales.

"Los extranjeros no tienen derecho bajo nuestra Constitución a exigir entrada a Estados Unidos o a desafiar cualquier razón que tengamos para negarles la entrada, incluso una obvia discriminación religiosa", escribe Dan McLaughlin en National Review.

Ley federal

En su orden, Trump cita una ley de inmigración de 1952 que le da al presidente la posibilidad de suspender la entrada "de todos los extranjeros o cualquier clase de extranjeros" cuando lo considere "perjudicial para los intereses de Estados Unidos".

Sin embargo, una revisión de la ley de 1965 dice que las personas no pueden ser "discriminadas durante la emisión de una visa de inmigrante" debido a su "raza, sexo, nacionalidad, lugar de nacimiento o lugar de residencia".

David J Beir, analista de políticas de inmigración en el Instituto Cato, sostiene que este lenguaje significa discriminar a los inmigrantes por su lugar de origen, ya sea Irak, Sudán o Canadá.

"Trump puede querer resucitar la discriminación basada en el origen nacional al marcar una distinción entre 'la emisión de un visado' y la 'entrada' del inmigrante", escribe.

"Pero esto no tiene sentido, porque a los inmigrantes no se les puede otorgar una visa legal si se les impide entrar".

Sin embargo, Beir hace notar que el lenguaje sólo se aplica a los inmigrantes. Turistas, estudiantes y otros residentes temporales aún podrían mantenerse por fuera de la restricción.

No obstante, la opinión de Beir está lejos de ser compartida.

Andrew McCarthy, escribiendo en la National Review, dice que el poder presidencial reemplaza a la legislación del Congreso en este caso.

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Image caption Donald Trump se siente muy satisfecho por sus acciones.

"Se trata de un asunto relacionado con el manejo de los asuntos exteriores, una cuestión del más alto orden de importancia, ya que implica amenazas externas a la seguridad nacional", escribe.

"Si hubiera un conflicto aquí, la clara autoridad constitucional del presidente para proteger a Estados Unidos tendría prioridad sobre la dudosa autoridad del Congreso para limitar la negativa del presidente a la entrada de extranjeros".

McCarthy también sostiene que cuando el Congreso aprobó -y el presidente Barack Obama firmó- una legislación que eximía a las personas que habían visitado los siete países del Programa de Exención de Visas, estaba autorizando efectivamente la discriminación basada en el país de origen, al menos para esas naciones.

CAIR también está argumentando que la orden de Trump viola la Ley de Procedimiento Administrativo, según la cual una acción del gobierno no puede ser "arbitraria, caprichosa, un abuso de discrecionalidad o no conforme a la ley" o "no estar respaldada por pruebas sustanciales".

Es una disposición particular que se ha utilizado para acabar con las acciones ejecutivas pasadas del presidente George W. Bush y de Obama.

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Image caption La fiscal general en funciones, Sally Yates, fue despedida después de que cuestionara la legalidad de la prohibición de inmigración.

Ley internacional

Durante una llamada telefónica a Trump, la canciller alemana, Angela Merkel, le dijo al presidente de EE.UU. que su orden de inmigración también podría estar en contra de los compromisos internacionales.

"La Convención de Ginebra sobre refugiados requiere que la comunidad internacional acepte refugiados de guerra por razones humanitarias", dijo el portavoz de Merkel, Steffen Seibert, en una declaración.

"Todos los Estados firmantes están obligados a hacerlo. El gobierno alemán explicó esta política en su llamado telefónico ayer".

Al menos hasta el momento no se han presentado demandas en contra de la orden por este motivo, aunque la Corte Suprema de Estados Unidos tiene el poder de derogar una ley o decreto presidencial como contraria a las obligaciones que el país contrajo en tratados internacionales.

"Estados Unidos ha firmado y ratificado varios acuerdos internacionales que prohíben la discriminación religiosa y racial en el funcionamiento de los sistemas legales, y esto se extiende a operar un sistema migratorio acorde con las protecciones internacionales contra la discriminación", escribe Liam Thornton, del University College de Dublín, en Irlanda.

En algunos casos en los que han debido dar su interpretación de la ley y la Constitución estadounidenses, algunos jueces de la Corte Suprema han citado el consenso internacional, aunque esto ha sido rotundamente criticada en círculos legales conservadores.

No obstante, los opositores a la orden de Trump contra la inmigración se sienten seguros de tener un caso legal sólido contra la medida.

Hay precedentes en los que los tribunales federales han dado un golpe a los planes de los presidentes.

En febrero de 2015, un juez de la ciudad de Brownsville, en el sur de Texas, emitió una orden judicial para impedir la implementación de los esfuerzos del presidente Obama de ofrecer la normalización en el estatus migratorio a familiares indocumentados de ciudadanos estadounidenses y residentes permanentes.

Tomó más de un año para que el caso llegara a la Corte Suprema de Estados Unidos, y ahí se quedó en un callejón sin salida. El caso sigue en el limbo legal.

Todo lo que se requiere es un juez en desacuerdo con las acciones del Trump que ocurra algo similar.

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