Se Congresso aprovar prisão em segunda instância, Lula volta para a cadeia?

O ex-presidente Lula no 7º Congresso do PT, em 22/11/2019 Direito de imagem Ricardo Stuckert
Image caption Solto semanas atrás, Lula fala em evento do PT, em São Paulo: ex-presidente pede 'juízo' ao Congresso

Na semana passada, a Câmara e o Senado avançaram com propostas para voltar com a prisão em segunda instância — que era a regra até o dia 7 de novembro, quando o STF decidiu que ninguém pode ser preso antes do fim do processo.

Mas se o Congresso realmente aprovar uma lei ou uma proposta de emenda à Constituição (PEC) nesse sentido, o que acontecerá com as pessoas que estavam presas e foram soltas graças à decisão do STF no começo do mês? O ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva voltará para a cadeia?

A resposta é: depende.

A principal questão é saber qual tipo de norma será aprovada pelo Congresso — e também como o STF irá reagir, segundo advogados criminalistas e um procurador da República consultados pela BBC News Brasil.

Mas há um ponto no qual especialistas favoráveis e contrários à prisão em segunda instância concordam: uma simples mudança no Código de Processo Penal (CPP) não poderia levar nem Lula, nem o DJ de funk Rennan da Penha ou qualquer outro de volta à cadeia. A nova norma passaria a valer para crimes cometidos depois da sua aprovação.

Mudar o CPP é a estratégia proposta pelo ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, e pelo presidente do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP).

Enquanto isso, na Câmara, o que avança é uma proposta de emenda à Constituição sobre o mesmo tema.

Lula pede 'juízo' ao Congresso; senadora diz que projeto não visa petista

Condenado em 2ª instância no caso do "tríplex do Guarujá", Lula teve a sentença mantida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em abril deste ano. O petista deixou a cadeia em 8 de novembro, no dia seguinte à decisão do STF sobre segunda instância.

É também o caso do DJ carioca de funk Rennan da Penha: condenado em 2ª instância por associação ao tráfico, ele deixou a cadeia na manhã deste sábado (23).

A pressão pela volta da prisão em segunda instância começou no Congresso no dia seguinte à soltura de Lula.

Em sua primeira entrevista após deixar à prisão, Lula pediu "juízo" aos congressistas ao deliberarem sobre o assunto. "Espero que o Congresso tenha juízo. Constituição não é um manuscrito que a gente pode jogar fora toda hora", disse ele ao jornalista e escritor Fernando Morais.

Mas nem todos os defensores da prisão em segunda instância admitem que o debate gira em torno de Lula. A senadora Selma Arruda (Pode-MT) lembra que o projeto anticrime de Sergio Moro, que já previa a prisão após segunda instância, é anterior à soltura de Lula.

Direito de imagem Agência Senado
Image caption A senadora Selma Arruda (Pode-MT) diz que os projetos não miram em Lula, e sim impunidade

"Este fantasma da soltura de Lula não é o que nos guia. O que nos guia são as milhares de pessoas que estão sendo soltas no Brasil todos os dias por causa de uma decisão (do STF) que visou, sim, beneficiar o Lula. Mas o que nos interessa são os estupradores, os latrocidas, os corruptos, os canalhas que estão sendo soltos todos os dias por conta desta decisão do STF", disse ela à BBC News Brasil.

Selma Arruda é a relatora de uma PEC (proposta de emenda à Constituição) sobre o tema na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado — embora, no momento, a maioria dos senadores aposte na aprovação do projeto de lei que muda o Código de Processo Penal (CPP).

Projeto de Moro não levaria Lula de volta à cadeia

Para parte dos senadores, o foco é aprovar um projeto de lei para mudar o Código de Processo Penal (CPP) — de forma a determinar que o cumprimento da pena possa ser iniciado já depois da condenação pela segunda instância. Como projeto de lei, a aprovação é mais rápida que uma emenda à Constituição, que tem um rito mais longo a ser cumprido no Congresso, além de precisar de mais votos.

Apesar disso, também há no Senado uma PEC sobre o mesmo tema — que pode ser votada na CCJ da Casa esta semana.

O projeto de lei atual é inspirado numa proposta anterior sobre o tema, que integrava o "pacote anticrime" apresentado por Sergio Moro ao Congresso no começo do ano. O projeto foi apresentado após um grupo de senadores se reunir com Moro na última quarta (20).

"Aprovar um pacote é muito mais difícil que aprovar um projeto de lei específico. Então tiramos aquela ideia básica do Moro, aprimoramos um pouco aquela ideia básica dele, para poder agora fazer um projeto de lei", disse a senadora Selma Arruda à BBC News Brasil.

Direito de imagem Governo de Transição / divulgação
Image caption Projeto defendido por Sergio Moro, de alterar o CPP, não levaria ex-presidente Lula à cadeia imediatamente

"Nós optamos pelo projeto de lei por a tramitação ser mais rápida. Ocorre que, tanto o projeto de lei quanto a PEC, não são antagônicos. Então não vamos abrir mão nem da aprovação de um, nem de outro", disse ela.

Caso o Senado opte por alterar o Código de Processo Penal (CPP), porém, isto não significaria o retorno de Lula, de Rennan da Penha ou de qualquer outra pessoa à cadeia: um projeto deste tipo teria reflexos no direito penal, e por isso seus efeitos não poderiam atingir situações passadas — a não ser que beneficiassem os réus.

A análise foi feita de forma independente por três especialistas consultados pela BBC News Brasil: os advogados e professores de direito penal Fernando Castelo Branco e João Paulo Martinelli, e o procurador da República Bruno Calabrich.

Castelo Branco, por exemplo, acredita que leis ou PECs deste tipo seriam consideradas inconstitucionais pelo STF. E mesmo que não fossem, uma alteração no CPP não poderia retroagir para prejudicar o réu.

"O que se discute é que temos efeitos penais nessa alteração (do CPP) (...). Eu entendo que, apesar de ser uma regra processual, ela tem efeitos penais. E quando existem efeitos penais, não se pode retroagir para prejudicar o réu. Já as normas processuais puras têm efeitos imediatos, não importa se são mais ou menos benevolentes", explica ele, que é professor de processo penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e da Escola de Direito do Brasil (EDB).

Castelo Branco lembra ainda que, em novembro de 2020, se aposentará o ministro Celso de Mello, atual decano do STF — ele foi favorável à tese contrária à prisão em segunda instância. Em seguida, em julho de 2021, se aposenta Marco Aurélio Mello, outro defensor do trânsito em julgado. Por isso, o equilíbrio no tribunal sobre essa questão pode mudar.

Direito de imagem Rosinei Coutinho / SCO-STF
Image caption Aposentadoria de Celso de Mello (foto), em novembro próximo, pode mudar equilíbrio do STF, diz professor

"Há uma certa confusão. Algumas pessoas pensam que, por se tratar de uma mudança no Código de Processo Penal, que se trataria de uma norma apenas processual. Mas não: tem implicações no direito material. E por isso não pode retroagir para prejudicar o réu", explica Martinelli, que é advogado e doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP).

Segundo Martinelli, há duas hipóteses nas quais Lula poderia voltar para a cadeia: caso seja preso preventivamente — se algum juiz entender que ele está tentando obstruir as investigações, por exemplo. Ou se o STF julgar (e rejeitar) o recurso apresentado pelo ex-presidente no caso do "tríplex do Guarujá".

Desta forma, o processo terá transitado em julgado, não cabendo mais recursos.

A proposta da Câmara: reviver a PEC de Peluso

Ao contrário dos senadores, os deputados desejam alterar o texto da Constituição.

Na última quarta-feira (20), a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara aprovou uma proposta que permite o início do cumprimento da pena logo depois da segunda instância. A proposta teve 50 votos favoráveis e apenas 12 contrários.

Agora, a PEC precisa passar por uma comissão especial (um grupo de deputados designado para analisá-la) antes de seguir para o plenário da Câmara.

A proposta foi apresentada pelo deputado Alex Manente (Cidadania-SP), e não mexe no Art. 5º da Constituição. Em vez disso, muda outros pontos da Constituição para alterar o conceito de "trânsito em julgado": este passaria a ocorrer depois da condenação em 2ª Instância (hoje, isto só ocorre depois de esgotados todos os recursos, inclusive no STJ e no STF).

Direito de imagem Agência Senado
Image caption Na Câmara, a ideia é recuperar PEC apresentada em 2011 pelo ex-ministro do STF Cezar Peluso

O inciso 57 (LVII) do Art. 5º é aquele segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Trata-se de uma cláusula pétrea da Constituição — que não pode ser alterada.

A proposta de Alex Manente recupera uma ideia apresentada em 2011 pelo ex-ministro do STF Antonio Cezar Peluso, e que ficou conhecida à época como "PEC dos Recursos": pela proposta, os processos judiciais terminariam (isto é, transitariam em julgado) depois de julgados pela segunda instância (TJs dos Estados e Tribunais Regionais Federais). Os recursos hoje possíveis ao STF e ao STJ passariam a ser novas ações, independentes dos processos originais.

Para o procurador da República Bruno Calabrich, uma proposta deste tipo poderia, em tese, representar a volta de pessoas como Lula e Rennan da Penha para a cadeia — a depender do que o texto final aprovado pelo Congresso dirá sobre o que os casos anteriores.

"No caso de uma proposta de Emenda à Constituição é mais fácil defender a tese de que essas pessoas deveriam retornar à cadeia. Mas é temerário fazer afirmações sobre o que aconteceria sem antes ver qual o texto aprovado", disse ele à reportagem da BBC News Brasil.

No entanto, nem todos concordam com esta leitura: para o advogado criminalista Fernando Augusto Fernandes, a proposta da Câmara representaria uma espécie de "burla" à decisão do STF no começo do mês, e certamente seria contestada na corte.

"O art. 5º não pode ser alterado, porque é cláusula pétrea. E as outras reformas, que pretendem alterar os artigos (da Constituição) relativos ao recurso especial (ao STJ) e ao recurso extraordinário (ao STF), transformando-os em ações (independentes) não teriam qualquer efeito, seriam inconstitucionais. O objetivo no fundo é alterar o art. 5º, por via transversa. Nenhuma reforma que está sendo realizada pode superar a decisão do STF. Essas mudanças são inviáveis", avaliou ele.

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